Una operación muy habitual hoy en día en un matrimonio basado en el régimen de gananciales es la de aportar una vivienda propiedad de uno de los cónyuges. Y esta aportación puede hacerse a cambio de una contraprestación o de forma gratuita. En este último caso, el Tribunal Supremo tiene sobre la mesa decidir si debe tributar en el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales (ITP) o en el Impuesto de Sucesiones y Donaciones (ISyD). El Alto Tribunal puede permitir un importante ahorro fiscal a la familia.
Actualmente la aportación gratuita de un inmueble privativo a la sociedad de gananciales (por ejemplo, la vivienda que era propiedad de uno de los cónyuges) tributa en el ISyD porque se considera una donación. El criterio de la Dirección General de Tributos es que esta cesión gratuita pague el impuesto de Donaciones. Y en este caso, el que debe pagar es la persona que recibe el inmueble, siendo la base imponible el 50% del valor de la propiedad.
José María Salcedo, socio del despacho Ático Jurídico, señala que esto es así debido a que, “aunque la donación se realiza en favor de la sociedad de gananciales, ésta no tiene personalidad jurídica ni condición de sujeto pasivo en el ISyD. Por eso el sujeto pasivo será el cónyuge que pasa a ser titular del 50% del bien donado. Y el problema es que no existen beneficios fiscales por donaciones entre cónyuges en la regulación estatal del impuesto. Y apenas en las normativas autonómicas”.
Pero este criterio es muy polémico. Tanto es así que no ha sido compartido por algunos Tribunales Superiores de Justicia (TSJ), que consideran que debe tributar en el ITP. Entienden que la Ley del Impuesto que regula el ITP declara exentas todo tipo de aportación de bienes (inmuebles, por ejemplo) a la sociedad conyugal, es decir, tanto a las gratuitas como a las realizadas a título oneroso. Esto significa que no hay que pagar ITP en ninguno de los casos.
Y es que en el caso de que la aportación de la vivienda a la sociedad de gananciales se haga a cambio de un precio o una contraprestación, la operación está sujeta al ITP (no al ISyD) y exenta del pago de este impuesto, tal y como está establecido en el artículo 45.I.B.3 del Real Decreto Legislativo 1/1993.
Eso sí, en los dos tipos de operaciones hay que pagar el IRPF por el 50% del valor del bien. y puede generarse una ganancia o pérdida patrimonial. Esta pérdida sería compensable, según el criterio del TEAR de Valencia, aunque la aportación fuera gratuita.
Qué dirá el Tribunal Supremo
Los Tribunales Superiores de Justicia de Cantabria, Murcia y Andalucía defienden que la aportación de un inmueble al matrimonio en gananciales debe tributar por el ITP y no por el ISyD. Además, tal y como recuerda Salcedo, estos Tribunales aseguran que la aportación no la recibe el cónyuge, sino la sociedad de gananciales, con lo que no se le puede obligar a tributar por una donación que no ha recibido directamente.
Ahora la pelota está en el tejado del Supremo, después de que la Administración pública haya recurrido una sentencia del TSJ de Cantabria que aboga por pagar ITP y no ISyD. El Alto Tribunal ya ha admitido a trámite el recurso, mediante el Auto del 5 de diciembre de 2019. En sus manos está que el contribuyente esté exento del pago de impuestos (ITP) o no (ISyD).
Si finalmente el Supremo decide establecer que este tipo de operaciones gratuitas está sujeto a ITP (pero está exento de pago), entonces los contribuyentes que ya han tributado por el impuesto de donaciones, podrían, a partir de la sentencia, solicitar una rectificación de la autoliquidación presentada y la devolución de ingresos indebidos.
“Esto será así si en su día presentaron una autoliquidación del impuesto tributando por dicha operación, y no han transcurrido más de cuatro años desde que finalizó el plazo para la presentación de dicho impuesto”, subraya José María Salcedo. Recuerda que si el plazo de prescripción está próximo a cumplirse, entonces lo aconsejable es pedir la rectificación ahora y así que el contribuyente pueda beneficiarse de una hipotética sentencia favorable del Supremo.
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